2021-2022 OSMANİYE BASIN AÇIKLAMASI 3

http://www.osmaniye.gov.tr/olaganustu-il-hifzissihha-meclis-karari-karar-no47 

İşte o kararın son maddesi; "6. Yukarıda belirtilen tedbirlerin uygulanmasında herhangi bir aksaklığa meydan verilmemesi ve mağduriyetlere neden olunmaması, alınan kararlara uymayan vatandaşlara Kabahatler Kanunu ve Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 282 inci maddesi gereğince idari para cezası verilmesi başta olmak üzere aykırılığın durumuna göre Kanunun ilgili maddeleri gereğince işlem yapılması, konusu suç teşkil eden davranışlara ilişkin Türk Ceza Kanununun 195 inci maddesi kapsamında gerekli adli işlemlerin başlatılmasına, Oy birliği ile karar verilmiştir." 

İDARE SAVCILIĞA SEVK EDEBİLiR Mİ? 

Osmaniye Valiliği İl Hıfzıssıhha Kurulu Kararı gereğince PCR testi yaptırmayanlara TCK 195'ten işlem yapılacak. İşte TCK 195. "TCK Madde 195- “(1) Bulaşıcı hastalıklardan birine yakalanmış veya bu hastalıklardan ölmüş kimsenin bulunduğu yerin karantina altına alınmasına dair yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymayan kişi, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” bu amir hükme göre bir okulda bulaşıcı hastalıklı birinin olması veya bulaşıcı hastalıktan birinin ölmesi nedeniyle o okulun karantina altına alınması ve bu okula zorla girilmeye çalışılması halinde TCK 195 ten işlem yapılabilir. 

Dolayısıyla TCK 195'ten işlem yapılsa dahi savcılık makamınca soruşturma halinde takipsizlik kararı verilecegi kanatindeyim. Valiliğin TCK 195'ten işlem yapılır şeklinde aldıgı bu kararın hukuki bir alt yapısı yoktur. 

İdarenin PCR testi isteyip isteyemecegine dair profesyonelce hazırlanan aşağıdaki makeleyi okumanızı tavsiye ederim.

https://www.ogretmenler.net/egitim-ve-ogretim/ogretmen-ve-diger-personelin-haftada-en-az-2-defa-pcr-testi-yaptirmasi-h46404.html 

T.C. Anayasası’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” başlıklı 17. Maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. Maddesinde ise; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. 

Ülkemizin taraf olduğu İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin 5. Maddesinde; “Sağlık alanında herhangi bir müdahâle, ilgili kişinin bu müdahâleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahâlenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi, muvafakatini her zaman, serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. 

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki hükümler bile toplum sağlığında askıya alınmaktadır.

İşte o madde; 

"MADDE 15 Olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma 1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir. 2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez. 3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir." Dolayısıyla kişisel haklar toplum sağlığı söz konusu olduğunda askıya alınmaktadır. Fakat aşı olmak veya PCR testi vermek istemeyenler sadece Anayasa ve kanunlardaki kendilerini haklı çıkaracak yerleri baz almakta toplum sağlığı söz konusu olduğunda bu hakların askıya alındığına ilişkin maddeleri ya bilmemekte yada görmezden gelmektedir. Esas olan herkesten HES kodu istenmesidir. Çünkü aşı olanda olmayanda bu hastalığı bulaştırmaktadır. Yukarıda linkini verdiğim makalede yer alan 4 kanuna göre; bu durum aşağıdaki şekilde özetlenmiştir. 

1-İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi--“Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi”ni (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi), 5013 sayılı “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun” Sözleşme’nin “Hakların kullanılmasının kısıtlanması” başlıklı 26. maddesine göre “Bu Sözleşme’de yer alan haklar ve koruyucu hükümlerin kullanılmasında, kamu güvenliği, suçun önlenmesi, kamu sağlığının korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için kanun tarafından öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olanlardan başka kısıtlama konulmayacaktır.” hükmü yer alır. Şu halde ölümle sonuçlanma oranı yüksek bir salgın hastalıkla mücadele, kamu sağlığının ve başkalarının haklarının korunması için gerekli olduğundan, bu madde kapsamında kanun tarafından öngörülme ve demokratik bir toplumda gerekli olma koşullarına uyularak sınırlandırılabilecektir. 

2-Umumî Hıfzıssıhha Kanunu--Şu halde anılan anayasal sınırlara uygun olarak çıkarılmış bir yasa ile kişinin kendi geleceğini belirleme hakkının sınırlandırılması Anayasa madde 13 kapsamında söz konusu olabilecektir. Kamu sağlığının korunması ve bulaşıcı salgın hastalıklarla mücadele kapsamında göz önünde bulundurulması gereken yasal düzenleme 24.4.1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanunu’dur. Kanun’un İkinci Babın başlığı “Sâri ve salgın hastalıklarla mücadele” olup, Birinci Fasıl “Hudutlar ve sahiller sıhhi müdafaası” hususlarına yöneliktir (m. 29-56). İkinci Fasıl ise “Memleket dâhilinde sâri ve salgın hastalıklarla mücadele” başlığını taşımaktadır. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde bulaşıcı ve salgına neden olacak hastalıklar tahdidi olarak sayılmıştır (kolera, veba, lekeli humma, karahumma, çiçek, difteri, uyku hastalığı, dizanteri, lohusa humması, ruam, kızıl, şarbon, felci tifli, kızamık, cüzam, hummai racia ve malta humması vs.). 

Bunların arasında COVID-19 gibi yeniçağ salgınlar yer almamaktadır. Bununla birlikte madde 64, 1593 sayılı Kanun hükümlerinin bu hükümde anılmayan diğer bulaşıcı ve salgına neden olacak hastalıklar için de uygulanacağını öngörmektedir. Şu halde 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanunu zorunlu PCR testlerinin yapılabilmesini sağlayan yasal zemini oluşturmaktadır. 

Bununla beraber, bu yasal düzenlemeye bağlı olarak çıkarılacak ve COVID-19 testi yapılmasını öngören Yönetmelik ve Yönergelerin de, Bunun haricinde birçok genelge de çıkarılmıştır ki bunların başında Cumhurbaşkanlığı tarafından pandemi ile mücadele kapsamında 13 Nisan 2020 tarihli, 30744 sayılı Resmi Gazete’de, “Küresel Grip Salgını (Pandemi)” konulu Genelge gelmektedir. Genelgede, yeni tip influenza virüslerine karşı pandemi ihtimaline karşı kamu kurum ve kuruşlarınca alınması gereken önlemler sayılmaktadır. Anayasa’nın 13. maddesinde anılan yasal sınırlara uyması anayasal bir zorunluluktur. Anayasa madde 13 koşullarına uyarak, COVID-19 hastalığı ile mücadelede keyfiliğe kaçmayan, elverişli, orantılı ve uygun yöntemlere dayalı zorunlu test uygulamaları, Anayasa’ya uygun kabul edilmelidir. 

3-Medeni Kanun--Ağır tehlike arz eden bulaşıcı hastalık sahibi olan/olabilecek bireylerin koruma amacıyla özgürlüğünün kısıtlanması, Türk Medeni Kanunu’nun 432 maddesi ve devamı hükümlerinde düzenlenmiştir. 

Buna göre “Akıl hastalığı, akıl zayıflığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, ağır tehlike arz eden bulaşıcı hastalık veya serserilik sebeplerinden biriyle toplum için tehlike oluşturan her ergin kişi, kişisel korunmasının başka şekilde sağlanamaması hâlinde tedavisi, eğitimi veya ıslahı için elverişli bir kuruma yerleştirilir veya alıkonulabilir. Görevlerini yaparlarken bu sebeplerden birinin varlığını öğrenen kamu görevlileri, bu durumu hemen yetkili vesayet makamına bildirmek zorundadırlar.” (37). Ayrıca Medeni Kanun madde 436/5 kapsamında “akıl hastalığı, akıl zayıflığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, ağır tehlike arz eden bulaşıcı hastalığı olanlar hakkında, ancak resmi sağlık kurulu raporu alındıktan sonra karar verilebilir. Aynı maddenin 6. fıkrasına göre bu kişilere tıbbi müdahâlede bulunulabilecektir: “Resmi sağlık kurulu raporunun alınabilmesini temin amacıyla; kişinin vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle kıl, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilir, kişiye gerekli tıbbi müdahâleler yapılabilir ve gerektiğinde kişi, hekim ön raporu üzerine en fazla yirmi gün süreyle sağlık kuruluşuna yerleştirilebilir.” Aynı maddenin 7. fıkrası gereği ise, COVID-19 etken virüsü tespitte kullanılan zorunlu testler açısından doğrudan belirleyici normlardandır: 

“Bu madde kapsamında alınan kararların icrâsı için gerektiğinde ilgili kişi hakkında zor kullanılabilir ve sağlık görevlilerinden gerekli tıbbi yardım alınabilir.” 

4-İl İdaresi Kanununa göre Valiliğin salgını önlemek adına almış olduğu tedbirlere (PCR testi uygulaması) uymayanlar hakkında idari işlemler yapılabilir ve idari para cezası da uygulanabilir. Gelelim, Kişisel Verilerin Korunması Kanununa bu kanunun 6. maddesine göre de kişinin sağlığı hakkındaki veriler özel nitelikli kişisel veriler kapsamında olup ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır. Yani okul idaresi ne aşı kartınızı nede PCR sonuç belgenizi sizin isteğiniz dışında sizden temin ederek işleyemez. Fakat toplum sağlığı söz konusu olduğunda tüm bu Anayasada ve kanunlardaki haklarımız askıya alınmaktadır.

İşte o madde; 

Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları MADDE 6- (1) Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir. (2) Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır. (3) Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir." 

PCR testi vermemek için mücadele edecekler için yukarıda yer verdiğim kanunların PCR testi konusundaki amir hükümleri çerçevesinde yargı karar verecektir.

Mücade edenlerin mevzuat ve hukuk destegimizle yanlarında olacagız. Takdir sizin...

Ahmet KANDEMİR